Faillissement, surseance, of toch doorstarten?  

Feiten, adviezen en stappenplannen in de wereld van insolventie 

Wanneer termen als “faillissement”, “insolventie”, “surseance” of “doorstart” in beeld komen, is de wereld vaak allang niet simpel meer. Vragen over de organisatie van je zakenpartner, crediteur, debiteur, of concurrent, wat er nu moet gebeuren en hoe je het beste je eigen positie kan versterken zijn dan aan de orde van de dag. En waar de praktische werkelijkheid al ingewikkeld is, is de juridische werkelijkheid in dergelijke situaties vaak nog ondoorzichtiger. Je kan daarom vaak wel een goede gids gebruiken. Crowe Peak staat met raad en daad naast je en geeft graag advies aan partijen die te maken hebben met een partij in betalingsnood. Neem gerust contact met ons op voor een kennismaking. Totdat die plaatsvindt, helpen we je graag verder met onderstaand artikel. Hierin lees je alles over insolventie en faillissement en alle termen die daarbij komen kijken. We leiden je langs de volgorde van schuldeisers, langs de bevoegdheden van de curator en introduceren je aan de WHOA. Klik op de inhoudsopgave links om direct bij een specifiek onderwerp te komen of lees dit artikel integraal door voor een uitgebreide introductie tot het faillissementsrecht.  

Insolventie

Wat is insolventie?  

Insolventie betekent dat een bedrijf of individu niet in staat is om aan zijn/haar financiële verplichtingen te voldoen. Het is een situatie waarin de schuldenlast hoger is dan de beschikbare activa, waardoor de debiteur zijn schuldeisers niet (volledig) kan betalen. Insolventie kan verschillende oorzaken hebben. Bijvoorbeeld een gebrek aan cashflow, een (te) hoge schuldenlast, slecht management of nadelige effecten van een neergaande economie.  

Gevolgen van insolventie  

Wanneer een bedrijf (of een natuurlijk persoon – in dit artikel wordt primair de focus gelegd op insolventie en faillissement van rechtspersonen) insolvent raakt kan het verschillende stappen zetten om zijn financiële positie te herstellen. Dit kan onder meer door schulden te herstructureren, door activa te verkopen of door het aangaan van een overeenkomst met schuldeisers om een betalingsregeling te faciliteren. Echter, er zijn ook gevallen waarin insolventie leidt tot een faillissement. Hierbij zal een bedrijf (in veel gevallen) worden geliquideerd en wordt de opbrengst van die liquidatie gebruikt om de (gezamenlijke) schuldeisers te betalen. Dit laatste is meestal voor geen van de betrokken partijen de beste oplossing: Het levert vaak het minste op voor de schuldeisers. Daarom is het zinvol om goed na te denken of er geen andere mogelijkheden zijn. Over de juridische implicaties van een faillissement lees je in de paragrafen die volgen meer.  

Insolventie (en daaropvolgend faillissement) is een onderwerp waarbij veel zaken samenkomen: Niet alleen is financiële kennis onontbeerlijk, de betrokken partijen schakelen vaak de hulp in van experts zoals juristen, fiscalisten en andere adviseurs. Dit maakt enerzijds de situatie extra complex, maar kan anderzijds vaak ook mogelijk negatieve gevolgen van insolventie beperken of zelfs voorkomen. Wil je voorbereid zijn om in een (dreigende) situatie van insolventie van jouw organisatie het juiste te doen? En ben je op zoek naar goede financiële en juridische specialisten die hier met een frisse blik naar kunnen kijken? Crowe Peak staat jullie graag bij.

Faillissement en surseance van betaling 

Als genoemd kan insolventie uiteindelijk leiden tot het juridische gevolg “faillissement”. Faillissement doet zijn intrede wanneer een insolvent bedrijf niet meer aan zijn betalingen kan voldoen en daarom op verzoek van zichzelf of een derde door de rechter wordt onderworpen aan een algemeen beslag. In een dergelijke situatie worden de activa van het bedrijf in kwestie geliquideerd om de schuldeisers te betalen. Dit wordt gedaan door een curator die de boedel van de failliete entiteit beheert en de wettelijke taak heeft de opbrengst van het faillissement eerlijk over de schuldeisers te verdelen. Hoe dit in zijn werk gaat wordt verderop in dit artikel stap voor stap beschreven.  

Faillissement is niet de enige mogelijke juridische toestand waarin een bedrijf kan verkeren wanneer het met insolventie te maken krijgt. Een andere optie is de zogenoemde “surseance van betaling”. Bij een surseance is definitieve afwikkeling van het bedrijf geen doel. Het betreft juist een situatie waarin een insolvent bedrijf tijdelijk bescherming krijgt tegen zijn schuldeisers. Het bedrijf blijft operationeel en wordt onder toezicht geplaatst van een bewindvoerder. Deze bewindvoerder beoordeelt de financiële situatie van het bedrijf en stelt een herstructureringsplan op om het bedrijf weer op de rails te krijgen.  

Tijdens de surseanceperiode worden de betalingsverplichtingen van de betrokken entiteit als het ware bevroren. Dit betekent dat schuldeisers in die periode geen juridische stappen kunnen ondernemen om hun vorderingen op te eisen. Het doel van de surseance van betaling is daarmee om het bedrijf de kans te geven om te herstellen en een betalingsregeling met de schuldeisers te treffen. De naam die surseance van betaling heeft als “voorportaal van faillissement” is daarom niet altijd terecht. In veel situaties kan het echt oplossingen bieden tijdens een spannende periode. Zeker wanneer de insolventie die hiervoor gezorgd heeft geen redenen kent die structureel van aard zijn. Vragen over surseance van betaling? Onze juristen zijn gespecialiseerd op het gebied van insolventierecht.

De surseance: de aanvraag 

Het aanvragen van surseance van betaling betreft een officiële juridische procedure die start met een verzoek bij de rechtbank in het arrondissement waar de verzoeker (het betrokken bedrijf) gevestigd is. Dit verzoek moet: 

• worden ingediend door een advocaat; 
• wanneer de partij die surseance aanvraagt een BV of een NV is worden medeondertekend door een bestuurder; 
• een gedetailleerde verklaring bevatten van de financiële problemen waarmee het betrokken bedrijf geconfronteerd wordt; en  
• de redenen bevatten waarom dit leidt tot een situatie waarin surseance van betaling nodig zou zijn. 

Het bedrijf moet in dit verzoekschrift ook aantonen dat het in de kern wel levensvatbaar is en daarom met succes zou kunnen worden geherstructureerd.  

Wanneer de rechtbank het verzoek toewijst, zal zij ook direct overgaan tot het aanstellen van een (onafhankelijke) bewindvoerder. Deze bewindvoerder zal het bedrijf dat uitstel van betaling toegewezen krijgt gedurende de surseanceperiode begeleiden en toezicht houden op de financiële huishouding. Dit zal hij/zij onder meer doen door het bedrijf aan een onderzoek te onderwerpen, met crediteuren te onderhandelen en een herstructureringsplan op te stellen. In het verzoekschrift met aanvraag tot surseance van betaling kan een voorkeur voor een bepaalde bewindvoerder worden opgegeven. Echter, de rechtbank hoeft hier geenszins rekening mee te houden. Goed om te weten over de procedure tot aanvraag van surseance van betaling is verder dat wanneer een verzoek tot surseance gelijkloopt met één of meer aanvragen tot faillissement van hetzelfde bedrijf (dergelijke aanvragen kunnen ook door bijvoorbeeld schuldeisers worden gedaan), de rechtbank altijd eerst over de surseance zal beslissen.  

Surseance van betaling: een grote stap 

Met de komst van een bewindvoerder geef je als onderneming veel uit handen. Daarmee vereist de stap tot aanvraag van surseance al een zeer zorgvuldige afweging. Immers: wanneer je eenmaal officieel in surseance verkeert, zal je ook adviezen moeten aannemen en niet meer overal zelf over kunnen beslissen. Het is daarmee voor veel insolvente bedrijven een goede optie, maar wel eentje die je niet lichtzinnig tegemoet treedt. Het is dan ook van essentieel belang om (in aanloop naar) een aanvraag juridisch advies in te winnen en professionele begeleiding aan te vragen. Dit zorgt er niet alleen voor dat je niet onnodig surseance aanvraagt, maar ook dat je als ondernemer of manager grip houdt op het proces. Meer weten over wat Crowe Peak in dit verband kan bieden? Ook voor crediteuren van ondernemers die in surseance zijn? Neem contact op. 

De surseance: het verloop 

Als hierboven al aangestipt volgt een bedrijf dat in Nederland in surseance van betaling verkeert dus een gestructureerd proces om zijn bedrijf in financiële zin weer in het gareel te krijgen. Nadat de rechtbank surseance heeft verleend, begint het herstructureringsproces onder toezicht van de aangestelde bewindvoerder. Deze bewindvoerder beoordeelt de financiële situatie van het bedrijf en werkt nauw samen met het management om een herstructureringsplan op te stellen.  

Een dergelijk herstructureringsplan omvat vaak een pakket aan maatregelen waarin één of meer van de volgende onderwerpen aan bod komen: 

• Kostenreductie; 
• Heronderhandeling van contracten; 
• Het verkopen van activa; 
• Het herstructureren van schulden;  
• Het herorganiseren van de bedrijfsstructuur; 
• Het reorganiseren van het personeelsbestand; en 
• Het afstoten van verliesgenererende bedrijfstakken. 

Het doel van dergelijke maatregelen is om het bedrijf weer financieel gezond te maken.  

Een surseanceperiode duurt in de regel maximaal anderhalf jaar. Het betrokken bedrijf blijft in die periode operationeel. Ook behoudt het voor het grote deel zeggenschap over zijn activiteiten. Het management blijft verantwoordelijk voor de dagelijkse bedrijfsvoering, maar voert dit gezag onder toezicht/advies van de bewindvoerder. Vragen over deze rolverdeling?Stel deze aan onze specialisten.  

De surseance: de afronding  

Hoe een proces van surseance eindigt is afhankelijk van de specifieke situatie. Algemeen gesproken zijn er drie realistische scenario’s: 

1. Goedkeuring van het herstructureringsplan: gedurende de surseanceperiode werken de bewindvoerder en het management samen aan een herstructureringsplan. Wanneer dit wordt goedgekeurd door de schuldeisers en de rechtbank kan de surseance eindigen en kan het bedrijf doorgaan met zijn activiteiten volgens het herstructureringsplan en de afgesproken betalingsregeling met de schuldeisers. 

2. Beëindiging door de rechtbank: wanneer (bijvoorbeeld) sprake is van ernstige schendingen van de voorwaarden voor surseance, kan de rechtbank die de surseance heeft verleend besluiten tot beëindiging van de surseance. In veel gevallen leidt dit tot onmiddellijk faillissement van de onderneming.  

3. Faillissement: wanneer sprake is van beëindiging van surseance door de rechtbank, wanneer een herstructureringsplan niet kan worden geëffectueerd of niet wordt nageleefd of wanneer er andere problemen ontstaan kan een surseance van betaling worden omgezet in een faillissement. Meer over het faillissement van rechtspersonen lees je hieronder.  

Het faillissement

Het faillissement: de aanvraag    

Net als de surseance van betaling is het faillissement in het Nederlands recht een formele juridische procedure die bij een rechtbank wordt gestart wanneer een bedrijf niet langer in staat is (of lijkt) om aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Het indienen van een faillissementsaanvraag kan worden gedaan door het bedrijf zelf (eigen aangifte) of door één of meerdere schuldeisers van het bedrijf. NB: in uitzonderlijke gevallen kan een aanvraag ook door het Openbaar Ministerie worden gedaan of kan het faillissement op eigen initiatief van de rechtbank worden uitgesproken.  

Om een faillissement aan te vragen moet, net als bij de surseance, een verzoekschrift worden ingediend bij de rechtbank. Dit moet worden gedaan door een advocaat. Het betreffende verzoekschrift bevat een beschrijving van de (bekende) financiële situatie van het bedrijf. Dat wil zeggen dat in ieder geval twee openstaande schulden nodig zijn om tot uitspraak van een faillissement te komen.  

Een rechter zal faillissement uitspreken wanneer hij/zij de zaken uit het hieronder staande stappenplan heeft vastgesteld. Bij uitspraak van faillissement zal deze rechter ook direct een curator benoemen. Partijen die betrokken zijn bij de faillissementsuitspraak (dat wil zeggen de schuldeisers en de te failleren partij) kunnen gedurende de faillissementszitting een voorkeur aangeven voor een specifieke curator. De rechtbank hoeft geen rekening te houden met deze voorkeuren.  

De curator die wordt aangewezen om de failliete boedel te beheren en te liquideren heeft de taak een eerlijke en ordelijke afwikkeling van het faillissement tot stand te brengen. Dit moet hij doen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hierover hieronder meer.  

Het faillissement: de uitspraak 

De rechter die over het hierboven genoemde faillissementsverzoek moet beslissen, kan dit niet doen op basis van wat hem/haar redelijk voorkomt, of op basis van de toekomstvisie die hij/zij persoonlijk voor het voorliggende bedrijf heeft. Integendeel, hij/zij is aan zeer strikte voorwaarden gebonden waaronder hij/zij wel of niet uit faillissement van de rechtspersoon (of een natuurlijke persoon, maar daar gaan we in dit stuk niet nader op in) kan uitspreken. De criteria waaraan de voorzieningenrechter de aanvraag moet toetsen zijn vastgelegd in de Faillissementswet. Deze komen bij elkaar opgeteld neer op de vraag of de betreffende rechtspersoon: 

1. Tenminste twee schuldeisers heeft; en  

2. Is opgehouden te betalen. 

Of het antwoord op deze vraag “ja” is, wordt, simpel weergegeven, aan de hand van het onderstaande bepaald: 

De uitspraak tot faillissement doet een rechter in een zogenoemde beschikking. Een dergelijke beschikking bestaat grofweg uit de volgende onderdelen: 

1. De uitspraak van het faillissement: hiermee verklaart de rechtbank de betrokken schuldenaar in staat van faillissement. Daardoor wordt officieel vastgesteld dat deze niet langer in staat is om aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Deze uitspraak leidt tot een algemeen beslag op alle bezittingen en al het inkomen van de schuldenaar/failliet. Lees hieronder meer over de gevolgen van een faillissement.  

2. Een beslissing omtrent de aanstelling van de curator: de rechtbank benoemt in zijn beschikking een curator die verantwoordelijk wordt voor het beheer van de boedel en de afwikkeling van het faillissement.  

3. Publicatie: in de beschikking staat vermeld hoe en waar het faillissement openbaar bekend zal worden gemaakt. 

4. Informatie over de verificatievergadering: in de uitspraak waarin het faillissement wordt opgetekend wordt in ongecompliceerde gevallen soms ook direct een datum bepaald voor een verificatievergadering. Voor deze vergadering kunnen schuldeisers hun vorderingen indienen bij een curator en wordt vervolgens na een rechterlijk besluit de volgorde van uitbetaling vastgesteld.  

Gevolgen van een faillissement voor de failliete entiteit 

Een faillissement is een gebeurtenis die in haar wijde omtrek sporen nalaat. Er zijn gevolgen voor de bank en andere financiers, voor eventuele medewerkers van een bedrijf, voor huurders en verhuurders van betrokken onroerende goederen, voor (handels)partners en leveranciers. Echter, de meest verstrekkende gevolgen heeft een faillissement vaak voor de failliete (rechts)persoon zelf. Als gezegd beperken wij ons in dit stuk tot het faillissement van rechtspersonen. Gevolgen voor natuurlijke personen worden dan ook buiten beschouwing gelaten. Dit zijn de belangrijkste zaken die veranderen voor een juridische entiteit wanneer zijn faillissement wordt uitgesproken: 

1. Het algemeen beslag: uitspraak van een faillissement leidt met onmiddellijke ingang tot een algemeen beslag op alle bezittingen en inkomsten(bronnen) van de betreffende failliete entiteit. Dit betekent niet alleen dat hij niet meer vrij over deze middelen (bijvoorbeeld geld, vorderingen, inventaris, voorraad, huurpenningen) mag beschikken, maar ook dat hij geen enkele verplichting meer mag aangaan ten aanzien van zijn vermogen. Kortom: de failliete entiteit verliest met het algemeen beslag zeggenschap over de onderneming en over de middelen die aan die onderneming ten dienste staan. Overigens zorgt het algemeen beslag er ook voor dat er geen nieuwe conservatoire of executoriale beslagen meer op de bezittingen van de entiteit kunnen worden gelegd en bestaande beslagen komen te vervallen.  

2. Verlies van zeggenschap en controle: bovenstaande impliceert dat de failliete entiteit c.q. diens bestuur geen zeggenschap en controle meer heeft over de onderneming. De curator neemt de onderneming als het ware over. Dit betekent ook dat de curator, als dat hem/haar in het belang van de gezamenlijke schuldeisers lijkt, de onderneming ook (deels) voort kan zetten.  

3. Beëindiging van lopende contracten: het faillissement kan leiden tot beëindiging van contracten. Schuldeisers hebben namelijk het recht om hun contracten met failliete partijen op te zeggen.  

De curator

Faillissement en de curator 

Curatorschap: een ingewikkelde taak 

Eén van de belangrijkste kernfiguren in een faillissement is, als uit bovenstaande al blijkt, de curator. Omdat de wijze waarop de curator zijn rol vervult, dat wil zeggen, de failliete boedel beheert, cruciaal is voor de wijze waarop het faillissement wordt afgewikkeld zijn zijn/haar taken minutieus in wet- en regelgeving en in de Nederlandse rechtspraak vastgelegd. Procedures bij Nederlandse rechtbanken spelen geregeld rondom curatoren omdat zij veel procedures aanspannen en ook behoorlijk veel procedures tegen zich gericht krijgen. Wat een curator wel en niet mag doen en wat hij/zij wel en niet voor elkaar kan krijgen ten opzichte van de failliet en diens schuldeisers wordt dan ook sterk beheerst door jurisprudentie. Het is daarmee een onderwerp dat nauwgezet bestudeerd wordt door juristen. Heb je daarom vragen over de acties van een curator, zijn rechten, plichten en mogelijkheden, stel ze dan gerust.  

Afwikkeling van het faillissement ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers

In het algemeen kan worden gesteld dat de curator wettelijk de plicht heeft te zorgen voor ordelijke en eerlijke afwikkeling van het faillissement, waarbij de belangen van alle betrokken partijen worden behartigd. Hij/zij dient daarbij uitdrukkelijk rekening te houden met de volgorde van schuldeisers, zoals die hieronder verder zal worden behandeld. In verband met deze plicht heeft de curator in ieder geval (maar niet limitatief) de volgende taken: 

1. Beheer en realisatie van de boedel: één van de belangrijkste taken van de curator is het beheren en realiseren van de boedel van de failliet. Dit omvat het inventariseren en veiligstellen (al dan niet door middel van juridische procedures) van de activa, het beoordelen van de waarde ervan en het zo efficiënt mogelijk verkopen of liquideren van deze activa. De opbrengsten van deze acties worden gebruikt om de schuldeisers (zie hieronder) zoveel mogelijk terug te betalen. 

2. Onderzoek naar de oorzaken van het faillissement: een curator heeft de verplichting om onderzoek te doen naar de oorzaken van een faillissement. Dit onderzoek omvat het analyseren van de financiële administratie en het beoordelen van de handelingen van bestuurders (in verband met onder meer de bestuurdersaansprakelijkheid).  

3. Behartiging van de belangen van schuldeisers: een curator moet de belangen van de schuldeisers (let op, alle schuldeisers: er bestaat een volgorde van uitdeling van middelen, maar niet een volgorde in belangrijkheid van belang) zo goed mogelijk behartigen. Dit betekent dat hij/zij in kaart moet brengen welke schuldeisers er zijn, moet beoordelen welke vorderingen zij op de failliet hebben en de beschikbare middelen op een rechtvaardige manier (dat wil zeggen: op basis van de volgorde die is vastgelegd in de wet) over hen moet verdelen. In dit verband is de curator ook belast met de communicatie richting de schuldeisers en het verstrekken van informatie over de voortgang van het faillissement.  

4. Verslaggeving en verantwoording: een curator heeft de wettelijke plicht om verslag uit te brengen over de voortgang van het faillissement en de uitgevoerde werkzaamheden. Dit verslag dient te voldoen aan de wettelijke vereisten die daarvoor gelden en moet worden gedeponeerd bij de rechtbank. Nuttig om te weten is dat faillissementsverslagen openbaar zijn. Deze kunnen worden geraadpleegd via het Faillissementsregister. Dit is bijvoorbeeld zeer nuttig voor schuldeisers in grote faillissementen die in de gaten willen houden of er nog kans bestaat dat zij hun (concurrente) vordering ooit nog voldaan gaan krijgen.  

De curator en zijn praktische taken 

In het kader van de uitvoering van bovengenoemde wettelijke taken, kan een curator ook praktische maatregelen nemen om het faillissement zo goed/efficiënt mogelijk af te wikkelen. Dit kan hij/zij bijvoorbeeld doen door het organiseren van veilingen of verkoopacties, het voeren van onderhandelingen met schuldeisers of het treffen van regelingen om de bedrijfsactiviteiten voort te zetten tijdens het faillissement. Een curator is in beginsel redelijk vrij in hoe en wanneer hij dit soort acties in beweging zet. Echter, hij dient wel altijd zijn wettelijke taken (zie hierboven) en zijn uiteindelijke doel hierbij in ogenschouw te nemen. Doet hij dit niet, kan er (soms met succes) tegen een curator worden geprocedeerd.  

Faillissement en de schuldeisers 

De hamvraag na uitspraak van een faillissement is uiteraard: wie krijgt wat? En wie trekt waarschijnlijk aan het kortste eind? Het antwoord op die vragen, dat vergt een hele lastige puzzel die gelegd wordt door de curator. De curator gebruikt daarvoor de wet als handleiding. In de Faillissementswet staat namelijk gedetailleerd beschreven welke categorie schuldeiser waar in het proces van het faillissement recht heeft op vergoeding. Hieronder volgt een korte samenvatting van de positie van verschillende soorten schuldeisers in faillissement. Heb je hier meer gedetailleerde vragen over? Of denk je dat de positie van jouw organisatie als schuldeiser in een faillissement in heldere juridische taal duidelijk moet worden gemaakt aan een curator? Onze juristen reiken graag een helpende hand uit. Omschrijf hier je situatie en wij nemen contact op.  

De boedelcrediteuren 

Het meest zeker van voldoening van hun openstaande, dan wel nog te ontstane vorderingen op een failliete entiteit zijn de zogenoemde “boedelcrediteuren”. Deze crediteuren hebben vorderingen op de failliete boedel die voortvloeien uit handelingen die zijn verricht na faillietverklaring. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de kosten van de curator. Boedelcrediteuren hebben – omdat zij dus kosten maken die feitelijk ten dienste staan aan de afwikkeling van het faillissement – voorrang op overige schuldeisers en worden als eerste voldaan uit de opbrengst van de faillissementsboedel.  

Preferent schuldeisers: UWV, Belastingdienst en sommige werknemers 

Andere schuldeisers die een bijzondere positie genieten in een faillissement zijn de “preferent schuldeisers”. Deze hebben een voorrangspositie op de “concurrent schuldeisers” op basis van de wet. Let op, de preferent schuldeisers sluiten wel pas aan achter de boedelcrediteuren (zie hierboven). Voorbeelden van preferent schuldeisers zijn de Belastingdienst en het UWV. Reden voor hun voorrang is dat hun vorderingen feitelijk publiek geld betreffen.  

De separatisten: banken en andere zekerheidshouders 

Een groep die wettelijk geen voorrang heeft, maar toch niet in één adem genoemd kan worden met de ‘gewone’ (concurrente) schuldeisers is de groep “separatisten”. Separatisten zijn schuldeisers die een specifiek recht hebben op een bepaald goed dat deel uitmaakt van de failliete boedel. Hierbij kan worden gedacht aan een partij die een pandrecht houdt op een specifiek bedrijfsmiddel of een partij die een recht van hypotheek op onroerend goed van de failliet houdt. Separatisten hebben het recht om hun vordering op het betreffende goed te verhalen buiten de faillissementsboedel om. Zij worden dan voldaan uit de opbrengst van het goed waar zij recht op hebben

De concurrent schuldeisers 

In de meeste faillissementen vormen de concurrent schuldeisers de grootste groep schuldeisers. Dit zijn de “reguliere” schuldeisers die geen goederenrechtelijke zekerheden houden en geen wettelijke voorrang boven andere schuldeisers genieten. De vorderingen van concurrente schuldeisers worden pas voldaan wanneer de boedelcrediteuren en de preferent schuldeisers zijn voldaan en/of wanneer er iets overblijft uit de opbrengst van de executie van de goederen waarop een separatist een zekerheidsrecht had. De verdeling van de faillissementsopbrengst onder de concurrente schuldeisers vindt plaats naar evenredigheid van hun vorderingen.  

Rangorde van schuldeisers blijft onderwerp van discussie  

Bovenstaande beschrijving van de rangorde van schuldeisers geeft slechts een algemene indruk van de plaats van de verschillende schuldeisers in het Nederlandse faillissementsrecht. De realiteit omtrent de verdeling van een faillissementsboedel is namelijk veelal erg weerbarstig. In grote faillissementen vechten vaak verschillende honden om één been, dat wil zeggen om goederen waar bijvoorbeeld zekerheden op rusten, wordt er vaak geprocedeerd over de rangorde van de schuldeisers en zijn curatoren vaak in discussie met separatisten en/of de Belastingdienst. Ook de positie van huurders en werknemers van de failliete onderneming is vaak een spannende in het Nederlandse faillissementsrecht. Het is in dat verband altijd aan te raden juridisch advies in te winnen over de positie van jouw onderneming in het faillissement van een gelieerde partij. Behoefte aan een vrijblijvend gesprek? Neem contact op.  

De verificatievergadering  

Bovengenoemde maakt duidelijk dat het voor een curator – om tot een correcte uitdeling van de middelen uit de faillissementsboedel – te komen, van enorm belang is om alle vorderingen en de positie van alle betrokken partijen helder te hebben. In dit verband is het eerdergenoemde concept “verificatievergadering” in het leven geroepen. In een dergelijke vergadering komen de schuldeisers in een faillissement bijeen om hun vorderingen te laten “verifiëren” en beoordelen. Dit betekent dat partijen eerst vorderingen bij de curator indienen, die deze vervolgens voorhoudt aan de vergadering, waarop de schuldeisers deze kunnen controleren en eventuele bezwaren kunnen indienen (die soms leiden tot zogenoemde “renvooiprocedures”). Ook kunnen tijdens deze vergadering vragen worden gesteld aan de curator. Na afloop van de verificatievergadering neemt de rechtbank – op basis van een verslag van de curator – een beslissing over de verificatie van de vorderingen. Dit bepaalt welke schuldeisers erkend worden en recht hebben (met inachtneming van bovengenoemde volgorde) op een uitkering uit de faillissementsboedel.  

Het is goed om op te merken dat in veel meer complexe faillissementen, of in faillissementen waarin lang niet duidelijk is of er voldoende opbrengsten zullen zijn om (meerdere) schuldeisers te voldoen, een verificatievergadering lang op zich kan laten wachten. De curator kan hier meer informatie over verstrekken.  

Faillissement en bestuurdersaansprakelijkheid  

Eén van de bevoegdheden die een curator in faillissement heeft, sterker nog, verplicht is uit te voeren, is het aansprakelijk stellen van bestuurders van een failliete rechtspersoon wanneer hier aanleiding toe is. De reden dat hij/zij hiertoe wettelijk verplicht is, is dat de curator verplicht is alles te doen wat in zijn/haar macht ligt om de faillissementsboedel zo hoog mogelijk te houden, zodat er zoveel mogelijk aan de gezamenlijke schuldeisers kan worden uitgekeerd. Hier hoort ook bij dat de curator procedeert tegen partijen waar de rechtspersoon/de boedel van de failliete rechtspersoon nog geld van krijgt. Dit kunnen diens bestuurders zijn, wanneer er een vermoeden bestaat dat zij dusdanig gehandeld hebben dat zij aansprakelijk zijn voor schade die de failliete rechtspersoon heeft geleden. 

Bestuurders van rechtspersonen kunnen op verschillende manieren aansprakelijk worden gesteld voor schade die “hun” rechtspersoon leidt of die derden leiden door hun (foutieve) bestuur. 

In een faillissementssituatie gelden bijzondere omstandigheden voor bestuurdersaansprakelijkheid en daarmee ook bijzondere eisen. Om bestuurdersaansprakelijkheid (en daarmee in veel gevallen ook schadevergoedingsplicht richting de boedel) vast te stellen moet ten eerste worden vastgesteld dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur door het gehele bestuur of een individuele bestuurder. Dit betekent dat het bestuur/de bestuurder hun/zijn/haar taken niet naar behoren heeft vervuld, bijvoorbeeld door roekeloos handelen, het niet voeren van een deugdelijke administratie of het niet tijdig deponeren van de jaarrekeningen.  

Ten tweede moet er een causaal verband bestaan tussen bovengenoemd onbehoorlijk bestuur en het ontstaan of verergeren van de schuldenlast van het bedrijf. Anders gezegd: het onbehoorlijke bestuur moet hebben bijgedragen aan/een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement van het betrokken bedrijf. Tot slot is van belang dat er sprake is van verwijtbaarheid. Dit betekent dat iedere bestuurder in kwestie verwijt moet kunnen worden gemaakt van onbehoorlijk bestuur. Hierbij wordt onder meer gekeken naar de ernst en de omvang van het verwijt en de persoonlijke omstandigheden (onder meer kennis van zaken van) de bewuste bestuurder. 

Het schenden van de boekhoudplicht en het niet (tijdig) deponeren van de jaarrekening zijn volgens de wet gevallen van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Tegen dit rechtsvermoeden heeft de bestuurder de mogelijkheid tegenbewijs te leveren om zich te disculperen. Slaagt hij/zij daar niet in, dan is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort.  

Ook het niet tijdig melden van betalingsonmacht bij de fiscus en bij het pensioenfonds (indien van toepassing) leidt tot hoofdelijk aansprakelijkheid voor de bestuurders.  

Als gezegd is bestuurdersaansprakelijkheid een complex juridisch vraagstuk, te meer in faillissementssituaties. Wanneer hier (mogelijk) sprake van is, is juridisch advies dan ook zeker geen overbodige luxe. Onze specialistisch juristen staan je hierover graag te woord. Maak hier een afspraak.  

Personeel in faillissement en doorstart 

In geval van faillissement zal de curator al vroegtijdig beoordelen of en zo ja welke werknemers hij nog wil behouden om de onderneming van de failliete entiteit nog enige tijd te laten doordraaien, om de kansen op een doorstart te vergroten, en welke werknemers zo spoedig mogelijk hun ontslag krijgen. De curator heeft geen ontslagvergunning nodig, maar moet wel rekening houden met de geldende opzegtermijn die volgt uit de arbeidsovereenkomst, de cao of de wet. De opzegtermijn is in faillissement echter in alle gevallen beperkt tot maximaal 6 weken.  

Voor werknemers die hun loon niet hebben ontvangen, neemt het UWV de loonbetalingsverplichting over. Deze ‘loongarantieregeling’  is echter beperkt. Achterstallig loon tot drie maanden voor de faillissementsdatum en maximaal zes weken erna worden door het UWV aan de werknemers uitbetaald. Bij ontslag wegens faillissement hebben werknemers echter geen recht op de transitievergoeding.  

Doordat het UWV de loonverplichting van de failliete entiteit overneemt, wordt het UWV preferent schuldeiser jegens de boedel. 

Faillissement betekent doorgaans een spoedig einde van de arbeidsovereenkomst. Echter, werd in de aanloop naar een faillissement al gewerkt aan een ‘doorstart’ (activa van de onderneming worden verkocht aan een derde partij met als doel de bedrijfsactiviteiten in afgeslakte vorm voort te zetten), dan kan dat er onder omstandigheden toe leiden dat werknemers toch recht hebben op voortzetting van hun dienstverband bij de verkrijger.  

De Hoge Raad heeft al in meerdere gevallen geoordeeld dat dienstverbanden met werknemers ondanks het faillissement, toch van rechtswege zijn overgegaan op de verkrijgende partij. De wetgever werkt momenteel aan een wetswijziging tot versterking van rechten van werknemers ingeval van een doorstart vanuit faillissement.  

Heb je als ondernemer de mogelijkheid om een activa van een andere failliete onderneming over te nemen, laat dan juridisch beoordelen of er (onvoorzien en ongewenst) toch werknemers zijn die voortzetting van hun dienstverband bij de verkrijger kunnen claimen, en voorkom nadelige verrassingen.  

Het einde van het faillissement 

Hoelang de afwikkeling van een faillissement duurt, is een vraag die op talloze manieren beantwoord kan worden. De meest complexe faillissementen van ons land zijn soms een decennium na dato nog niet afgerond doordat er door de curator en andere betrokken partijen over ieder mogelijk punt geprocedeerd wordt, terwijl andere faillissementen binnen enkele weken afgesloten zijn. Hieronder volgt een overzichtelijke opsomming van de verschillende wijzen waarop een faillissement kan eindigen: 

1. Intrekking: in sommige gevallen kan een faillissement worden ingetrokken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer er nieuwe feiten aan het licht komen die aantonen dat het faillissement onterecht was uitgesproken.  

2. Opheffing vanwege gebrek aan baten: wanneer de curator concludeert dat er onvoldoende activa in de faillissementsboedel aanwezig zijn om de faillissementskosten en schulden te voldoen, kan hij/zij een verzoek indienen bij de rechtbank voor opheffing wegens een gebrek aan baten. De rechtbank kan het faillissement dan beëindigen. In de praktijk zal dit veelal betekenen dat de schuldeisers bot gezegd pech hebben en naar hun geld kunnen fluiten. Na opheffing van het faillissement vervallen hun vorderingen. 

3. Beëindiging na voldoening van de schuldeisers: in een rooskleuriger scenario, als alle schuldeisers volledig zijn voldaan, kan de curator een verzoek indienen bij de rechtbank om het faillissement te beëindigen. In de praktijk komt het niet veel voor dat alle schuldeisers volledig kunnen worden voldaan. Vaak gebeurt dit alleen wanneer er tussendoor ook akkoorden worden gesloten.  

4. Herstructurering of doorstart: een curator kan gedurende het faillissement ook onderzoeken of een zogenoemde “doorstart” van een bedrijf mogelijk is. In een dergelijke situatie worden vaak delen van de activa van het bedrijf verkocht en gaat een deel van het bedrijf, al dan niet onder leiding van een nieuwe eigenaar of leidinggevende verder. Om dit gemakkelijker mogelijk te maken zijn de afgelopen decennia op meerdere gebieden nieuwe wetten ingevoerd. Hierover lees je meer hieronder. 

5. Akkoord met schuldeisers: een failliete partij kan – bij monde van zijn curator – een akkoordvoorstel doen aan zijn schuldeisers waarin wordt voorgesteld (een deel van) de schulden af te lossen of om betalingsvoorwaarden te wijzigen. Als het akkoord wordt geaccepteerd door een meerderheid van de schuldeisers en wordt gehomologeerd door de rechtbank kan het faillissement eindigen. Het betreffende akkoord heet een “homologatieakkoord”. Dit wordt hieronder nader toegelicht.  

NB: in het geval van een faillissement van een natuurlijke persoon kan het faillissement ook eindigen door een toewijzing van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen.  

Mogelijkheden tot doorstart buiten faillissement: de WHOA biedt perspectief 

Een faillissement hoeft niet altijd in volledige misère te eindigen, omdat de Nederlandse wet ook verschillende mogelijkheden biedt aan faillieten om – onder begeleiding van de curator en na akkoord van de schuldeisers – door te starten. Een doorstart zorgt ervoor dat een onderneming nieuw leven in kan worden geblazen en door kan gaan met haar activiteiten, ondanks een eerder faillissement. Voor het jaar 2021 waren mogelijkheden tot doorstart vooral afhankelijk van de vraag of er een derde partij gevonden kon worden die de failliete boedel wilde kopen. 

Met de invoering van de WHOA, de Wet homologatie onderhands akkoord, zijn er nieuwe instrumenten en mogelijkheden ontstaan voor een doorstart.  

De WHOA heeft als belangrijkste doelen (i) het bevorderen van een succesvolle doorstart en (ii) het voorkomen van faillissementen. Deze wet introduceerde in 2021 het concept van een “dwangakkoord buiten faillissement”. Hiermee kunnen schuldeisers en aandeelhouders een onderneming van faillissement behoeden. Echter, het belangrijkste aspect van de WHOA is de mogelijkheid om een homologatieakkoord te bereiken met slechts een gekwalificeerde meerderheid van schuldeisers. Voor inwerkingtreding van de WHOA was voor een schuldeisersakkoord of herstructurering vaak unanieme instemming van de schuldeisers vereist, wat het moeilijk maakte om tot overeenstemming te komen. De WHOA heeft ervoor gezorgd dat schuldeisers die niet instemmen met het akkoord toch gebonden kunnen worden aan daarin gemaakte afspraken, op voorwaarde dat de rechtbank het akkoord goedkeurt (“homologeert”). Daarmee biedt de WHOA grotere flexibiliteit in faillissementssituaties en vergroot het de kans op succes voor een doorstart.  

Is mijn klant of leverancier failliet? Het faillissementsregister 

Uit bovenstaande blijkt dat hoewel het faillissementsrecht in Nederland strak is ingericht, ieder faillissement in de praktijk waarschijnlijk anders uit zal pakken. Dit hangt samen met het aantal schuldeisers en de grootte van de failliete organisatie, maar ook met de mogelijkheden die een curator zal zien om te procederen tegen bijvoorbeeld bestuurders of potentiële schuldeisers. Ook zal een rol spelen in hoeverre (belangrijke) schuldeisers bereid zijn om een helpende hand uit te reiken naar de failliet en in hoeverre de schuldeisers belang hebben bij een bepaalde afwikkeling van het faillissement. Een faillissement heeft namelijk, als al eerder gesteld, zeker niet alleen gevolgen voor de betrokkenen bij de failliete organisatie, maar ook voor diens schuldeisers en handelspartners die geen schuldeiser (meer) zijn.  

In verband met dit laatste kan het voorkomen dat je vermoedt dat een partij waarmee je handeldrijft, waar je mee samenwerkt of waar je op andere wijzen contacten mee onderhoudt, failliet is. Dit hoef je echter niet altijd te weten. Wanneer je namelijk geen (potentieel) schuldeiser bent, zal de curator je niet op individuele basis aanschrijven. Het zou ook ondoenlijk zijn voor een curator om zijn werk te doen wanneer één van zijn dagtaken zou zijn ervoor te zorgen dat iedereen op de hoogte is van het faillissement.  

Echter, het is wel van belang voor een functionerende economie, dat voor bedrijven en particulieren bekend is welke partijen failliet zijn. Met deze reden bestaat het faillissementsregister. Dit register is een officieel (overheidsgestuurd) register waarin informatie wordt bijgehouden over faillissementen van natuurlijke personen en rechtspersonen. Het bevat gegevens zoals de naam van de failliet, de datum van het faillissement, de benoemde curator en de rechtbank waardoor het faillissement is uitgesproken. Het faillissementsregister is openbaar toegankelijk en kan online worden geraadpleegd via de website van de Rechtspraak.  

Het is hierbij goed om te melden dat je in dit register niet kan zien of iemand “bijna” failliet is, of dat er een verzoek tot uitspraak van het faillissement bij de rechtbank loopt. Het faillissementsregister toont alleen informatie over daadwerkelijk uitgesproken faillissementen. Inlichtingen over lopende procedures kunnen wel worden opgehaald bij de rechtbank waar een faillissement moet worden aangevraagd, bij andere (vermoede) schuldeisers van de betreffende partij of bij de partij zelf. Wanneer je hierbij hulp nodig hebt, denken onze specialisten graag met je mee.  

Overige vragen over insolventie en faillissementen: Crowe Peak  

De juristen, fiscalisten en financieel experts van Crowe Peak zijn gepokt en gemazeld in de wereld van financieel beheer, insolventie, faillissementsrecht, herstructurering en bedrijfsbeëindiging. Ze zijn in staat jou en je onderneming van breed advies te voorzien wanneer het aankomt op fiscale, juridische en financiële kwesties. Of die vragen nu gaan over je eigen organisatie, of over een partij waarmee je zakendoet. Vul hier het contactformulier in zodat we elkaar kunnen ontmoeten.