088 2055 000
		Array
(
    [0] => nl
    [1] => us
)
		
Bel ons 088 2055 000
		Array
(
    [0] => nl
    [1] => us
)
		

Transacties binnen de groep en aansprakelijkheid in faillissement

Als ondernemer gaat u ervan uit dat u niet failliet gaat. Toch is het slim om u goed voor te bereiden, zodat u niet in faillissement als bestuurder of in privé aansprakelijk kunt worden gesteld. Een curator onderzoekt die mogelijkheid altijd, en dit kan voor onaangename verassingen zorgen.

Een curator kan bijvoorbeeld reeds verrichte betalingen tussen groepsmaatschappijen onderling, of tussen de BV en de directeur-grootaandeelhouder (DGA) ongedaan maken. Vervolgens kan hij proberen de schade te claimen van de holding, de bestuurder of de DGA.

Het is daarom verstandig om transacties binnen de eigen onderneming goed vast te leggen, zelfs als dit onnodig veel administratie lijkt te zijn. Op die manier kunt u aanzienlijke financiële tegenvallers – zakelijk en privé – voorkomen.

Actio pauliana

In het faillissementsrecht kan de curator transacties die zijn verricht voorafgaand aan het faillissement ongedaan maken als deze in het faillissement nadelig blijken te zijn voor de schuldeisers. Niet alleen betalingen binnen de eigen groep, maar ook betalingen aan crediteuren daarbuiten kunnen ongedaan worden gemaakt. Dit wordt “actio pauliana” genoemd.

Wat veel ondernemers niet weten is dat de actio pauliana ook gebruikt kan worden om contracten en uitkeringen die geen kwade opzet hadden te ontbinden. U kunt dus zonder zich van enig kwaad bewust op uw normale manier zaken doen, en tóch later worden geconfronteerd met een aansprakelijkstelling door een curator.

Ook als u een contractspartij bent van een failliete ondernemer kan dit nare gevolgen hebben. Een reeds ontvangen betaling kan namelijk worden teruggevorderd door de curator.

Onverplicht verricht

Een curator kan “onverplichte rechtshandelingen” vernietigen als de schuldeisers in faillissement hierdoor benadeeld zijn en de partijen bij de rechtshandeling dit wisten. Een rechtshandeling is bijvoorbeeld een doorbelasting van kosten aan een werkmaatschappij, een geldlening aan een DGA, of een verkoopcontract waarbij activa worden verkocht aan een andere groepsmaatschapij.

“Onverplicht” betekent dat er geen verplichting was om de rechtshandeling aan te gaan. Bijvoorbeeld: Het stellen van zekerheid voor een lening van de aandeelhouder aan de BV, terwijl het stellen van zekerheid niet verplicht was in de leningsovereenkomst.

Het is niet nodig dat partijen de bedoeling hadden om de schuldeisers in faillissement te benadelen. Zo kan bijvoorbeeld de verkoop van activa om met de opbrengst een lening af te lossen leiden tot actio pauliana: De activa hadden in faillissement kunnen worden uitgewonnen en verkocht, terwijl nu een enkele schuldeiser het geld ontvangt.

Verplicht verricht

Ook verplicht verrichte rechtshandelingen kunnen door een curator in bepaalde situaties worden vernietigd. Dat zijn verplichte betalingen die vlak voor faillissement nog worden uitgevoerd, terwijl:

  • de ontvanger wist dat het faillissement reeds was aangevraagd; of
  • de betaling het gevolg was van overleg crediteur en debiteur met als doel de ene crediteur boven andere schuldeisers te bevoordelen.

Het gaat hierbij vooral om duidelijke gevallen van faillissementsfraude.

Selectieve betaling

Buiten de actio pauliana kan “selectieve betaling” ook tot aansprakelijkheid leiden. Als u bijvoorbeeld structureel één crediteur (bijvoorbeeld een DGA of zustermaatschappij) voorrang geeft boven alle anderen, kan dit leiden tot een onrechtmatige daad waarvoor een bestuurder of holdingmaatschappij aansprakelijk kan worden gehouden.

Intragroep verrekeningen

Binnen een groep worden vaak onderling kosten doorbelast, bijvoorbeeld voor support services zoals de financiële administratie, of rente op intra-groep leningen zoals rekeningcourantverhoudingen.

Als deze handelingen worden verricht binnen een jaar voor het faillissement, dan is er een zogenaamd “rechtsvermoeden” dat deze handelingen nadelig zijn voor de faillissementsboedel. Omdat dit soort handelingen ook onverplicht zijn verricht kan de curator deze gemakkelijk vernietigen, en proberen de schade te  claimen van de bestuurder of DGA. Er hoeft geen fraude te worden aangetoond, zoals bij verplicht verrichte handelingen.

Deze situatie kan sterk worden verbeterd door binnen de eigen groep afspraken vast te leggen in contractdocumentatie. Hiermee kan dan worden aangetoond dat de handelingen een zakelijk karakter hebben.
Maar nog belangrijker: Door het vastleggen van de afspraken kan worden voorkomen dat de handelingen binnen de hiervoor genoemde jaartermijn vallen en als onverplicht moeten worden gezien.

Als u bijvoorbeeld op grond van rekeningcourant afboekingen doet ten laste van een groepsvennootschap die later failliet gaat, en hieraan ligt een rekeningcourantovereenkomst ten grondslag, dan is het moeilijker voor de curator om de gelden terug te vorderen van de holding die niet failliet is gegaan.

Of misschien verhuurt u goederen tussen groepsmaatschappijen. Als de huurtermijnen worden doorbelast zonder dat er een huurovereenkomst is opgesteld, speelt hetzelfde probleem. De curator zal de doorbelastingen kunnen terugvorderen. Is er wél een huurovereenkomst opgesteld, dan is dit aanzienlijk moeilijker voor de curator.

Een ander voorbeeld: U heeft als aandeelhouder geld geleend aan uw bedrijf. Er zijn slechte economische tijden aangebroken, door bijvoorbeeld de Coronacrisis. Nu denkt u: Ik wil zekerheid voor de terugbetaling van de leningen, en u laat daarom een pandrecht vestigen op inventaris of vorderingen. Dit is een onverplichte handeling als de lening niet op papier staat. Maar als u een leningsovereenkomst heeft waarin is opgenomen dat de groepsmaatschappij op eerste verzoek zekerheid dient te verschaffen, is dit anders: De handeling is niet onverplicht.

Heeft u vragen heeft over actio pauliana, faillissementsrecht of hoe u uw risico’s kunt beperken? De specialisten van Crowe Peak staan voor u klaar. Neem vrijblijvend contact met ons op.

Crowe Peak
Olympisch Stadion 24-28 1076 DE Amsterdam, Nederland
088 2055 000 contact@crowe-peak.nl